Интернет общество – България | ISOC-Bulgaria

Попаднахме на крайно интересен документ, описващ предложения за допълнения в проекта на нов Наказателен кодекс.

Авторите му са неизвестни, но съдейки по текста, може да се отбележи, че очевидно са лица, които не познават Интернет, но познават добре интересите на т.нар. правоносители. Пишем “т.нар.”, защото както сме се убедили нееднократно, българските закони, свързани с опазването на авторските права са дело на силно заинтересовани лобистки групи от сорта на Сдружението на издатели на бизнес-софтуер, асоциацията на музикалните продуценти и др.п.

Публикуваме документа изцяло, за да може всеки да го прочете и да си направи изводите. Обръщаме внимание на написаното в “ІІ. ПО ОТНОШЕНИЕ НА ЧЛ. 195 ОТ ПРОЕКТА НА НОВ НК”, т. 4. Редакция в квалифицираните състави на чл. 195.

ПРЕДЛОЖЕНИЕ

ЗА ПРОМЕНИ В ПРОЕКТА ЗА НОВ НАКАЗАТЕЛЕН КОДЕКС

НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

ПО ОТНОШЕНИЕ ПРЕСТЪПЛЕНИЯТА ПРОТИВ ИНТЕЛЕКТУАЛНАТА СОБСТВЕНОСТ

чл. 193 – 195 и чл. 262 от проекта на НК

ВЪВЕДЕНИЕ

Проектът за нов Наказателен кодекс предвижда наказателно-правна закрила на посегателствата срещу обекти на интелектуална собственост, като в чл. 193-195, в глава Седемнадесета „Престъпления против правата и свободите на гражданите“, раздел VII „Престъпления против интелектуалната собственост“, се въвеждат състави на престъпления срещу обекти на авторско право и сродни права, а в чл. 262, глава Двадесета „Престъпления против стопанската дейност“, раздел II „Престъпления в отделни стопански отрасли“, се предвижда наказателна отговорност за посегателствата срещу обекти на индустриална собственост – марки, географски означения, промишлени дизайни, сортове растения и порода животни.

Като цяло, с предложените текстове новият Наказателен кодекс покрива единствено изискването за предоставяне на наказателно-правна защита на авторските права и правата върху търговската марка, въведено от Споразумението ТРИПС на Световната търговска организация, подписано през 1994 г. и ратифицирано от Република България през 1996 г. (обн. ДВ бр. 93 от 01.11.1996 г.), като в същото време съдържа редица проблеми, които следва да бъдат разрешени преди окончателното одобрение на проекта.

Цитираните проблеми могат да бъдат обобщени в няколко направления:

1. Противоречие с признатата правна доктрина, че авторското и сродните му права и правата върху индустриална собственост (патенти, търговски марки, промишлен дизайн, географски означения, топология на интегрални схеми, породи животни и сортове растения) съставляват в своята съвкупност понятието „интелектуална собственост”. Поради това, същите следва да бъдат третирани еднозначно и равнопоставено при структурирането на отделните престъпни състави, както систематично, така и по отношение на елементите на престъпленията срещу тях;

2. Недостатъчно ясни формулировки на понятията от състава, които дават възможност за превратни тълкувания;

3. Силно подценяване на степента на обществена опасност на тези престъпления, а оттам и на размера на наказанието, както и липса на разграничение на степента на обществена опасност при посегателства върху различните обекти;

4. Липса на квалифицирани състави в чл. 262 по аналогия с чл. 195 от проекта на НК на РБ;

5. Ангажиране отговорността на длъжностни лица при извършване на престъпни посегателства срещу обекти на интелектуалната собственост.

6. Липса на разпоредби относно предмета на престъплението в чл. 262 по аналогия с чл. 195 от проекта на НК на РБ.

Предвид горното, предлагаме следните редакции на текстовете, касаещ престъпленията срещу закриляни обекти на интелектуалната собственост, в това число и обекти на индустриална собственост.

ПО ОТНОШЕНИЕ НА ЧЛ. 262 ОТ ПРОЕКТА НА НК НА РБ

На първо място, предлагаме чл. 262 от проекта на НК на РБ да заеме систематичното си място в раздел VII „Престъпления против интелектуалната собственост“, като за целта се създаде нов чл. 196.

Ползване на чужди обекти на индустриална собственост

Чл. 196.(1) Който противозаконно използва в търговска дейност знак, идентичен или сходен на чужда марка, се наказва с лишаване от свобода до шест години и с глоба не по-малко от две хиляди лева.

(2) Който противозаконно използва в търговска дейност дизайн, включен в обхвата на закрила, или използва географско означение без правно основание или негова имитация, се наказва с лишаване от свобода до три години и с глоба не по-малко от хиляда лева.

(3) Който противозаконно използва в търговска дейност сорт растение или порода животно, обект на изключително право, се наказва с лишаване от свобода до една година и с глоба.

(4) Когато деяние по предходните алинеи е извършено от длъжностно лице или с него са причинени значителни вредни последици, наказанието е лишаване от свобода от три до осем години и глоба от пет хиляди до двадесет хиляди лева.

(5) Когато деянието по ал. 1, 2 или 3 представлява маловажен случай, деецът се наказва по административен ред.

(6) За приготовление или подбуждане към престъпление по този член, когато деянието не съставлява по-тежко престъпление, наказанието е глоба не по-малко от пет хиляди лева и пробация.

(7) Предметът и средствата на престъплението, се отнемат в полза на държавата, независимо чия собственост са, и се унищожават.

МОТИВИ

1. Обособяване на състава в общия раздел „Престъпления срещу интелектуалната собственост” в глава 17 от новия НК.

Съгласно наказателно-правната доктрина, систематичното място на съставите, касаещи интелектуалната собственост, следва да бъде в раздел „Престъпления срещу интелектуалната собственост“ в глава Седемнадесета. „Интелектуалната собственост“ е родово понятие обединяващо закриляните обекти на авторско право и сродни права от една страна, и обектите на индустриална собственост – марки, географски означения, промишлени дизайни, сортове растения и порода животни, както и топология на интегрални схеми и др.

Поради това законотворческата техника изисква наказателно-правната им закрила да бъде кодифицирана в един общ раздел, където структурирането на съставите да бъде подчинено на обща логика и принципи, съобразно общия родов предмет на посегателство – продукт на човешкия интелект.

В потвърждение на горното, следва да се има предвид, че международното законодателство в областта на интелектуалната собственост изрично дефинира понятието „интелектуална собственост“ като съвкупност от авторско право и правото върху обекти на индустриална собственост. Този факт е отбелязан в Споразумението ТРИПС# Част I, Член 1 т. 2, както и в законодателството на ЕС, в т. ч. в Директива 2004/48/ЕО относно упражняването на правата на интелектуална собственост#. Сред българската и световна теория в областта на интелектуалната собственост също няма спор относно съдържанието на понятието „интелектуална собственост”.

Важно е да се отбележи, че проблемът с разделянето и последващото събиране на съставите, касаещи престъпления срещу обекти на авторско право и сродни права, от една страна, и обекти на индустриална собственост, от друга, вече бе решаван от законодателя. В сега действащия Наказателен кодекс престъпленията срещу чужди марки и дизайни съществуваха като чл. 227 още от 1968 г. в раздел „Общи стопански престъпления“, а престъпленията срещу обекти на авторско право (извън плагиатството по чл. 173) бяха добавени през 1995 г. като чл. 172а в новия раздел „Престъпления против интелектуалната собственост“. Впоследствие, през 2005 г., този пропуск бе отстранен и съставът на чл. 227 бе преместен като чл. 172б в раздел „Престъпления против интелектуалната собственост“, с което бе кодифицирана наказателно-правната закрила на интелектуалната собственост. Предложението в проекта на нов Наказателен кодекс за повторно разделяне на съставите е крачка назад в историческото развитие на материята и е необосновано.

Предвид горното, предлагаме текстът на чл. 262 от новия Наказателен кодекс да намери систематичното си място като чл. 196.

2. Структуриране и прецизиране на отделните състави.

В текста на чл. 262 от проекта за нов НК е предвидено наказание за всеки, който противозаконно използва чужда марка, чуждо географско обозначение или чужд промишлен дизайн (ал. 1), както и сорт растение или порода животно, обект на изключително право (ал. 2).

Анализът на дългогодишната практика по прилагането на текстовете на нормата на чл. 227 от НК до 2005 г. и впоследствие чл. 172б от сега действащия НК, които текстове са аналогични на цитираните по-горе, обаче води до извода, че предложените състави следва да се прецизират терминологично. Това е така, защото е възможно влагане на различно съдържание в понятията „марка“, „географско означение”, „промишлен дизайн”, „използване“ и др.

Съдебната практика в някои райони в страната приема, че „използване на марка“ означава само и единствено използването на знак, който е идентичен или абсолютно еднакъв с регистрирана марка като дори минимални изменения в използвания знак, неотличими с просто око, изключват съставомерността на деянието. Други правоприлагащи органи пък стигат до извода, че нормата е приложима само и единствено за използване на самата регистрирана марка, т. е. при оригинални стоки, а не за фалшификати, означени с марката. И двете хипотези са неправилни, доколкото наказателно-правната норма, която е бланкетна и се тълкува съобразно разпоредбите на материалния закон (Закона за марките и географските означения/ЗМГО), предвижда, че противоправно поведение е налице не само когато е използван без съгласието на правопритежателя идентичен на марката знак, но и тогава когато използваният знак е сходен на марката в степен да създаде вероятност от объркване на потребителите поради възможността да свържат този знак с марката. И в двете хипотези степента на обществена опасност на това противоправно поведение е висока и следва тези деяния да останат инкриминирани. Следователно, за да се избегнат превратни тълкувания, с които за съжаление съдебната практика изобилства към момента, е важно да се прецизира използваната терминология в текстовете съобразно използваната такава в специалните материални закони.

За още по-голяма яснота, е належащо да се въведе диференциация между различните обекти на закрила, които да бъдат отделени в отделни състави, съобразно спецификите на конкретния обект и факторите, които определят неговото противозаконно използване. Така например при марките текстът, съобразно ЗМГО ще бъде „който използва противозаконно знак, идентичен или сходен на чужда марка“, при географските означения – „който използва противозаконно географско означение без правно основание или негова имитация“, при дизайните, съобразно Закона за промишления дизайн/ЗПД „който противозаконно използва в търговска дейност дизайн, включен в обхвата на закрила“ и т. н.

Така предложеното прецизиране на съставите ще съдейства за точното прилагане на закона и налагането на унифицирана съдебна практика.

Отделянето в отделни алинеи на съставите спрямо обекта на закрила е от значение и с оглед диференциацията на степента на обществена опасност и наказанията, както е описано в т. 3.

3. Диференциация съгласно степента на обществена опасност.

При последните промени на текстовете, касаещи накърняването на правата върху обекти на интелектуална собственост в сега действащия НК през 2005 г., бе отчетено, че степента на обществена опасност на деянията е твърде висока, поради което предвидените наказания бяха увеличени значително, като бяха въведени и квалифицирани състави.

Независимо от това, обаче, от 2005 г. досега няма каквито и да е индикации, че престъпната дейност в тази сфера е намаляла и че съставите в сега действащия НК са изпълнили своята функция за постигане целите на генералната превенция. Напротив, възможността за генериране на бърза и лесна печалба от използването на чужд обект на интелектуална собственост, с относително малък риск за извършителя, става все по-предпочитан способ за незаконно забогатяване. Въпреки че ежегодно се образуват стотици дела, преимуществено за престъпления срещу чужди марки, размерът на наказанията и действащата система за тяхното налагане не са ефективни, не възпират нарушителите, и не водят до намаляване на този вид престъпления. Поради това, вместо наказанието да бъде намалявано на „до 1 година лишаване от свобода или пробация”, както предлага проектът, което ще доведе до приключване на наказателните дела с ангажиране на административно-наказателната отговорност на нарушителите, е необходимо актуализиране и степенуване на наказанията за отделните деяния.

Посочените по-горе основания, както за разделяне на обектите по състави, така и за степенуване на наказанията, предполагат да се направи оценка на обществената опасност на посегателството срещу всеки един закрилян обект на индустриална собственост.

Безспорно най-голяма е обществената опасност при престъпленията срещу търговски марки. Както бе посочено по-горе, най-просто за изпълнение и най-доходно е производството, продажбата, вноса и съхранението на фалшиви стоки. За извършването на престъплението не се изискват особени знания и умения, има негласна обществена и институционална търпимост към нарушението, санкциите са относително ниски. Тези обстоятелства стимулират нарушителите да се насочват именно към този род посегателства и реално да нанасят вреди на голям брой притежатели на марки, както и на държавата от неплатени данъци и осигуровки и накърнен международен престиж. В голяма част от случаите фалшивите стоки са особено опасни за здравето и живота на техните потребители. Съобразно съдебната практика и практиката на другите компетентни в тази област правоприлагащи органи като Агенция „Митници“, МВР, Патентно ведомство, Комисия за защита на потребителите и др., огромният процент на престъпни посегателства е срещу чужди търговски марки. Делата срещу злоупотреби с промишлени дизайни, географски означения, сортове растения и породи животни са значително по-малко.

Предвид горното предлагаме в проекта да бъде отразена диференциацията в степента на обществена опасност на отделните обекти, която да рефлектира в различните санкции, с най-високи наказания по отношение посегателствата върху търговски марки.

Конкретно предлагаме:

А) По отношение на състава, касаещ търговската марка, санкцията да бъде увеличена до шест години лишаване от свобода и глоба не по-малко от две хиляди лева.

Б) По отношение на състава, касаещ промишлени дизайни и географски означения, престъпления, които се срещат относително по-рядко, санкцията да е до три години лишаване от свобода и глоба не по-малко от хиляда лева.

В) По отношение на състава, касаещ сортовете растения и породите животни, санкцията да е до една година лишаване от свобода и глоба, тъй като степента на обществена опасност е относително ниска и би дала възможност за освобождаване от наказателна отговорност чрез налагане на административно наказание.

4. Квалифицирани състави.

Както бе изяснено по-горе, в последните години се наблюдава повишаване интензитета на извършване на престъпленията срещу интелектуалната собственост и нарастване на тяхната обществена опасност. Това води както до необходимостта от завишаване на санкционните разпоредби в ал. 1 – ал. 3, така и до въвеждане на квалифицирани състави за по-тежко наказуемо деяние чрез нова ал. 4.

Въвеждат се тежконаказуем състав, квалифициран с оглед дееца и с оглед настъпване на значителни вредни последици.

По отношение на дееца – икономическият характер на престъпленията предполага, че в повечето случаи те се извършват посредством юридическо лице. Длъжностните лица, които управляват и организират дейността на юридическите лица, и които реално генерират печалби от извършваната дейност, е редно да понесат по-голяма отговорност от физическите лица, които сами извършват престъпната дейност. Така например производството и продажбата на фалшификати на маркови стоки се извършва от фирми, стопанисващи шивашки цехове, складове, магазини и др. п. Техните собственици/управители организират труда на много хора и съзнателно ги въвличат в извършването на престъпна дейност, като в същото време запазват своеобразен имунитет за себе си и генерират значителни печалби.

С въвеждането на квалифицирания състав за по-тежко наказуемо деяние на длъжностни лица – собственици и управители на юридически лица, ще се преодолее и един проблем от практиката. И към момента в някои райони на страната се приема, че наказателна отговорност за тези престъпления може да се търси само и единствено от физическите лица – преки извършители, но не и от управителите на юридически лица, осъществяващи незаконна дейност посредством дружеството. Твърди се, че следва да се разграничи дейността по управлението на дружеството и действията на длъжностните лица в лично качество. За да не се стига до абсурдни случаи на освобождаване от наказателна отговорност на управителите на юридически лица на формално основание, макар и за извършено престъпно деяние с висока степен на обществена опасност, а напротив, за наказване на физически лица за деяния с много ниска степен на обществена опасност, следва изрично да се уговори цитираната норма досежно длъжностните лица.

По отношение на значителните вредни последици следва да се има предвид, че елемент от фактическия състав на престъплението е липсата на съгласие на притежателя на съответното право върху закриляния обект, което определя неговата противозаконност. Съгласието за използване принципно се дава с лицензионен договор, който е възмезден. Следователно, при извършване на престъпно деяние на притежателите на права върху закриляни обекти на индустриална собственост ще бъдат причинени вреди и те ще са легитимирани да претендират обезщетяване на тези вреди. Въвеждането на критерия „вредни последици” в текста ще спомогне да се избягва и неправилното тълкуване на престъплението по основния състав в смисъл, че при извършване на деянието не се нанасят вреди, което е в противоречие с константната практика на ВКС, касаеща обстоятелството, че основанието за гражданския иск в наказателното производство е деянието, а не самото престъпление, в което се е изразило това деяние#. Конкретно промяната предвижда и въвеждането на специален минимум на наказанието от три години лишаване от свобода. По този начин ще се спомогне за осъществяване на целите, описани по-горе, в по-голяма степен.

С оглед предложената в т. 2 диференциация съгласно степента на обществена опасност, следва да бъде отчетено обстоятелството, че в някои хипотези, предвид незначителните вредни последици, става въпрос за деяния, които представляват маловажни случаи. По отношение на тях следва да бъде допуснато налагане на санкции по административно-правен ред, като по този начин ще се постигне облекчаване работата на съдебните органи по разглеждане на множество нарушения с ниска степен на обществена опасност.

5. Ангажиране отговорността за приготовление или за подбуждане към престъпление по чл. 196 от проекта.

Въвеждането на този състав ще позволи да се ангажира отговорността на лицата, които не извършват пряко престъпното посегателство, а организират или подбуждат към това други лица. Ще се обхванат и случаите, когато е осъществено приготовление за извършване на престъпление. Тези случаи са твърде чести в практиката. Така например в редица шивашки цехове се установява наличието на заготовки за ушиване на фалшификати на маркови дрехи, както и лога, шаблони, хартиени и текстилни етикети, имитиращи оригиналните, създадени с цел да се поставят върху готовите стоки и да създават и поддържат впечатление за автентичност на стоките. Доколкото обаче същите не са в завършен вид, от формална гледна точка е трудно да се повдигне обвинение за осъществено „използване в търговската дейност на закрилян обект“. Поради това е необходимо да се криминализира и приготовлението.

По отношение на подбуждането, следва да се има предвид, че е обичайна практика, особено при внос на стоки, определени лица да използват други лица да пренасят фалшификати, като ги убеждават, че това ще донесе бърза печалба както на тях, така и на подбудителите. Така конкретните извършители пренасят стоките, водещи се на тяхно име, а всъщност част от тях е собственост на подбудителите. При залавяне на извършителите, подбудителите не носят отговорност. За да се избегне тази несправедливост, е редно да се криминализира и тази форма на престъпна дейност.

6. Отнемане в полза на държавата и унищожаване на предмета и средствата на престъплението.

    Въвежда се необходимото уточнение, че предметът и средствата на престъплението винаги се отнемат в полза на държавата, без значение дали принадлежат на виновния, и се унищожават. Причина за това е фактът, че иззетите вещи, съдържащи предмета на престъплението, са използвани без съгласието на притежателя на правото. Фактът, че те преминават в патримониума на държавата не може да санира в случая порок като липсващата воля на правоносителя. Ако впоследствие се допусне повторно използване на тези предмети, като например бъдат върнати на извършителя, изнесени на публичен търг и респ. отново станат част от гражданския оборот, те ще станат предмет на нови престъпления и нарушения.

    Дори и образуваните по този състав производства да не приключат с осъдителна присъда, предвид горните обстоятелства е достатъчно да бъде доказано, че деянието осъществява състава на престъплението от обективна страна, предметът на престъплението и вещите, които го съдържат, следва да бъдат отнемани в полза на държавата и унищожавани. В този смисъл е и разпоредбите на специалните закони – ЗМГО (чл. 81, ал. 2) и ЗПД (чл. 65, ал. 2), както и разпоредбата на §1а от Допълнителните разпоредби на Закона за авторското и сродните му права (ЗАПСП).

Споразумението ТРИПС също предвижда унищожаване на предмета на престъплението. Нещо повече, унищожаване на предмета на престъплението се предвижда и в новия чл. 195 от проекта на НК по отношение на закриляни обекти на авторско и сродни на авторското право, поради което и предвид търсената кодификация на наказателно-правната закрила на интелектуалната собственост, се налага и унифициране на текстовете, които я уреждат и регламентират.

Предвид спецификата на престъпленията срещу интелектуалната собственост и с оглед превенция и възпрепятстване на по-нататъшно извършване на такива посегателства, средствата, послужили за тяхното извършване, също следва да бъдат отнемани в полза на държавата и унищожавани. Това се налага и от обстоятелството, че в преобладаващата част от случаите, предметът и средството за извършване на престъплението са неотделими един от друг. Алтернативно, в случаите когато предметът на престъплението може да бъде отделен от средството за неговото извършване, без с това да се накърнява функционалността на това средство, същото може да не се унищожава, а само да се отнеме в полза на държавата с оглед неговото последващо използване – било то чрез публична разпродажба, или чрез въвеждане в експлоатация от държавната администрация.

ПО ОТНОШЕНИЕ НА ЧЛ. 193-195 ОТ ПРОЕКТА НА НК НА РБ

    По отношение на наказателното-правната закрила срещу противозаконно използване на чужди обекти на авторско и сродни на авторското права, проектът на нов НК запазва систематичното място на престъпленията в Глава Седемнадесета „Престъпления против правата и свободите на гражданите”, като в самия Раздел VІІ, регламентиращ престъпленията против интелектуалната собственост, се наблюдава разместване на съответните текстове – съставите, касаещи плагиатството и включването като съавтор (чл. 173 и чл. 174 от сега действащия НК) са изведени в началото на уредбата, а най-приложимият текст, по който съществува най-голям обем съдебна практика в областта на закрилата на интелектуалната собственост – използване на чужди обекти на авторско и сродни права (чл. 172а от сега действащия НК), е изведен като последващ чл. 195 от проекта, който в състава си даже препраща към текста, регламентиращ плагиатството – чл. 193 от проекта на НК. Другата съществена разлика, която се наблюдава е, че плагиатството се включва сред престъпленията от общ характер, докато при сега действащият НК престъплението по чл. 173 бе включено сред престъпленията, по отношение на които наказателното преследване се възбужда по тъжба на пострадалия т.е. престъпления от частен характер.

І. ПО ОТНОШЕНИЕ НА ЧЛ. 193 ОТ ПРОЕКТА НА НОВ НК, предлагаме следните промени в текста с оглед терминологична яснота и прецизност.

Плагиатство

Чл. 193.(1) Който противозаконно публикува или използва по друг начин, от свое име или под псевдоним, чужд обект на авторско или сродно на него право или значителна част от него, се наказва с лишаване от свобода до три години или с глоба не по-малко от хиляда лева, както и с порицание.

(2) Същото наказание се налага и на онзи, който представи за регистрация или регистрира от свое име чуждо изобретение, полезен модел, графично изображение или знак, или промишлен дизайн.

МОТИВИ

1. Включване в състава на престъплението и на обекти на сродни права.

За разлика от сега действащия текст, регламентиращ плагиатството – чл. 173 от НК, в проекта е разширено приложното поле на текста, като към обектите на закрила се добавят и обектите на сродни права – т. 2 на чл. 193.

Принципно това разширяване на приложното поле на състава на плагиатството е разбираемо, но с оглед терминологична унификация (както в рамките на самия раздел, така и съгласно понятията, с които борави специалния закон – Закона за авторското и сродните му права/ЗАПСП) е необходимо да бъде направена редакция в текста. Използваната в проекта терминология е неточна и архаична и може да създаде затруднения в приложението на текста. Например използваната дума „запис” може да се тълкува в едни случаи само като звукозапис и така да се изключи от приложното поле на текста записа на филм или друго аудио-визуално произведение. Използваната дума „програма”, без уточнение за каква програма става дума, може да се разбере като компютърна програма например, която сама по себе си като обект на авторско право е включена не в т. 2 на чл. 193, а в т.1 на същия текст, поради което е препоръчително да се изясни, че като обект на сродно право в т. 2 на чл. 193 се визира именно радио- или телевизионна програма и т.н.

Още повече, упоменаването само на произведения на литературата, науката и изкуството не отразява точно логичката на текста, тъй като за да може едно такова произведение да се ползва със закрила от ЗАПСП, респективно да бъде предмет на противозаконно посегателство, то трябва да отговаря на поне още два критерия съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗАПСП, а именно да е резултат от творческа дейност и да е обективирано по какъвто и да е начин и в каквато и да е форма. Не напразно, специалният закон борави с общ термин, а именно обект на авторско право. Аналогично стоят нещата с чуждия запис и чуждата програма – същите са обекти на сродни права съгласно чл. 72 от ЗАПСП. Логично, и с оглед избягване на необходимостта от подточки в самия основен състав, тези две групи обекти могат да бъдат обединени под общото понятие „обекти на авторско и сродни на него права” – понятие, с което борави и сегашният текст на чл. 172а от НК и е може би единственият елемент от състава, който е безспорен и не е бил подлаган на превратни тълкувания.

2. Промяна във формите на изпълнителните деяния по двата основни състава на чл. 193.

Сегашното предложение по ал. 1 (касаещо обекти на авторско и сродни на авторското права) предвижда, че изпълнителното деяние се състои в издаването, представянето или използването на чуждо произведение под свое име. Логиката на авторите на законопроекта е следвала логиката на оригиналния текст на чл. 173 от НК, който е приет много преди влизането в сила на новия ЗАПСП през 1993 г., с който използваната терминология в областта на интелектуалната собственост бе изцяло пременена и актуализирана. Именно с оглед терминологична яснота, новият ЗАПСП съдържа легални дефиниции на всички действия, които могат да бъдат извършени по отношение на или с един обект на авторско или сродно на него право. „Издаването” и „представянето” не са сред тези термини. Действията, които те покриваха до 1993 г. вече се наричат „публикуване” или „използване”. В този контекст е необходимо формите на изпълнителното деяние да бъдат актуализирани и заменени с тези термини, за които има легални дефиниции.

В предложения нов състав по ал. 2 на текста (касаещ обекти на индустриална собственост), изпълнителното деяние е сведено до подаване за регистрация, което ще рече, че ако по една или друга причина регистрацията бъде осъществена, недобросъвестният заявител ще бъде освободен от наказателна отговорност в момента, в който обектът на индустриална собственост е регистриран и е станал негово притежание. Това е лишено от логика. Поради тази причина, въпреки че текстът следва да запази съществуващия си вид, към формата на изпълнителното деяние следва да се добави и завършеният процес по регистрацията и правата, които той поражда.

ІІ. ПО ОТНОШЕНИЕ НА ЧЛ. 194 ОТ ПРОЕКТА НА НОВ НК, предлагаме следните промени в текста с оглед терминологична яснота и прецизност.

Включване като съавтор

Чл. 194. Длъжностно лице, което се включи като съавтор на предмет по чл. 193, без да е взело участие в творческата работа по неговото създаване и като се е възползвало от това си качество, се наказва с лишаване от свобода до четири години и с глоба не по-малко от две хиляди лева, както и с лишаване от права по чл. 59, ал.1.

МОТИВИ

    Обединяване на текста в една алинея при запазване на предложеното в проекта наказание за квалифицирания състав по ал. 2.

Предложените две алинеи на текста на чл. 194 следва да се обединят в една разпоредба, с което текстът приблизително запазва вида си като в сега действащия НК. Аргументите за това са следните:

    – на първо място, в предложената алинея 1 на чл. 194 се съдържа понятието „обществено положение”, за което няма предвидена нито легална дефиниция, нито задължително тълкуване, нито натрупана съдебна практика. Нещо повече, това е единственото използване на този израз както в проекта на НК, така и в сега действащия кодекс. В тази връзка, използването на този израз в наказателния закон би могъл да доведе до нееднородно тълкуване, а оттам и до редица злоупотреби и практически проблеми. Какво би могло да бъде злоупотреба с обществено положение и какво е обществено положение по принцип? В тази връзка следва да се запази досегашната уредба, предвидена в чл. 174 от действащия НК, като се регулират само случаите при злоупотреба със служебно положение, доколкото това е изяснен от закона и от практиката термин.

–  в случай, че се запази досегашната уредба и в чл. 194 се регламентират само случаите при злоупотреба със служебно положение, то отпада необходимостта от квалифициран състав по ал. 2 от проекта, доколкото „злоупотребата със служебно положение” като общо правило е присъща на „длъжностните лица” при пренасяне на санкциите за квалифицираното деяние към основния състав.

    ІІ. ПО ОТНОШЕНИЕ НА ЧЛ. 195 ОТ ПРОЕКТА НА НОВ НК, предлагаме следните промени в текста по съображения, част от които изложени по-горе в мотивите относно чл. 262 от проекта и създаването на нов чл. 196 в настоящия раздел.

Ползване на чужди обекти на авторско или сродни на авторското права

Чл. 195.(1) Който противозаконно записва или използва по какъвто и да е начин чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него, се наказва с лишаване от свобода до шест години и с глоба не по-малко от две хиляди лева.

(2) Който противозаконно държи носители, съдържащи чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него, в търговски количества, или противозаконно държи матрица за възпроизвеждане на такива носители, се наказва с лишаване от свобода до шест години и с глоба не по-малко от две хиляди лева.

(3) Когато деяние по предходните алинеи е извършено от длъжностно лице или с него са причинени значителни вредни последици, наказанието е лишаване от свобода от три до осем години и глоба от пет хиляди до двадесет хиляди лева.

(4) Когато деянието по ал. 1 или 2 представлява маловажен случай, деецът се наказва по административен ред.

(5) За приготовление или подбуждане към престъпление по този член, когато деянието не съставлява по-тежко престъпление, наказанието е глоба не по-малко от пет хиляди лева и пробация.

(6) Предметът и средствата на престъплението се отнемат в полза на държавата, независимо чия собственост са, и се унищожават.

МОТИВИ

1. Основен състав по ал. 1.

На първо място и за целите на гореизложената терминологична прецизност на използваните в този раздел от проекта за нов НК понятия, следва заглавието на текста да бъде променено в съответствие с предвидената в него наказателно-правна регулация, а именно – наказателно-правна закрила срещу посегателства върху чужди закриляни обекти на авторско и сродни на авторското права. Както бе изяснено по-горе, използваната в проекта терминология „интелектуална собственост” е сборно понятие, което включва в себе си както закриляни обекти на авторско и сродни права, така и закриляни обекти на индустриална собственост (търговски марки, регистрирани дизайни, сортове растения и породи животни), които намират регулация в текста на чл. 262 от проекта, или в предложения нов чл. 196.

В този смисъл и доколкото чл. 195 регламентира престъпни посегателства само срещу закриляни обекти на авторско и сродни права, използването на по-широкото понятие „интелектуална собственост” не отговаря на съдържанието на предвидената в текста правна уредба.

На следващо място, използването в този съществен и най-често прилаган състав на престъпно посегателство срещу авторско и сродни на авторското права, на препращаща разпоредба към състава на плагиатството, е неоправдано от практическа гледна точка. Особено, при положение че сега действащият текст не използва тази законодателна техника. Поради това, нормата по чл. 195 следва да борави с понятията на специалния закон, към който препраща (ЗАПСП), а именно „чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него”.

Предложеният текст съдържа също така и смислова тавтология, доколкото понятието „противозаконно” поглъща в себе си понятието „без съгласието на носителя на съответното право” и поради тази причина последното следва да отпадне.

2. Основен състав по ал. 2.

С оглед избягване на ненужна промяна в сега действащата уредба и изградената въз основа на нея практика и в съответствие с изложените по-горе аргументи за терминологична унификация, препращането в основния състав по чл. 195, ал. 2 към състава на плагиатството по чл. 193 следва да бъде избегнато, като за предмет на престъпното посегателство следва да се определят носителите, съдържащи обекти на авторско или сродни на авторското права.

На следващо място, ал. 2 на сега действащия чл. 172а беше въведена с последните промени на този текст през 2006 г. с цел противодействие на широко разпространеното по това време „физическо пиратство” и запълване на пропуските на предишните разпоредби, които не обхващаха съхраняването на пиратски дискове в складови помещения. В резултат на този законодателен дефицит, редица наказателни производства образувани срещу знакови търговци на площад „Славейков” и други пунктове за продажба на пиратски дискове, бяха прекратени, а извършителите останаха ненаказани. Макар и не толкова масово, физическото пиратство все още не е изчезнало и с оглед неговото ефективно противодействие е необходимо да се прецизира текста на този основен състав.

Предложените от авторите на новия НК текст критерии за „големи размери” и „голямо количество” не внасят яснота и няма да спомогнат за ефективното прилагане на разпоредбата поради липса на точен и ясен критерий относно прага на наказателната отговорност. Дали ще се броят носителите или ще се броят заглавията? Дали ще се изчислява стойността на филма, музиката или софтуера, инкорпориран в носителите или цената на дребно на същите, било то оригинални или пиратски? Нима наказателно отговорен ще бъде един меломан, който в личната си фонотека има стотици дискове, макар и пиратски, от различни заглавия? Очевидно, отговорът е не, защото целта на нормата е да се атакуват търговците и да се преустанови незаконната търговия, неизменна част, от която е съхраняването или държането на търговски количества пиратска продукция т.е. големи бройки от едно или няколко заглавия, предназначени за продажба.

Предвид тези аргументи, критериите „ в големи размери или в голямо количество” следва да бъдат заменени с общия критерий „търговски количества”, като под него се разбира голям брой идентични копия от един или няколко обекта на авторско или сродни на авторското права, без значение стойността им, или цената и вида на носителя. Още повече, и в специалния закон – ЗАПСП, легалната дефиниция на „разпространение” по смисъла на §2, т. 4 съдържа понятието „търговски количества” в същия контекст. Аналогично, натрупаната практика по прилагане на сега действащия чл. 172б от НК (съхранение и използване в търговска дейност на фалшиви стоки), единодушно е приела, че търговски са количествата, които представляват множество бройки от един модел.

3. Завишаване на санкциите по двата основни състава.

Подробна аргументация относно необходимостта от завишаване на санкциите за престъпления срещу интелектуалната собственост е изложена по-горе в мотивите по чл. 262 от проекта, която е аналогично приложима и по отношение престъпните посегателства срещу авторското и сродните му права.

Натрупаната през годините богата съдебна практика по чл. 172а, ал. 1 (чл. 195, ал. 1 от проекта) и чл. 172б, ал. 1 (чл. 262 от проекта, нов чл. 196, ал. 1 от направеното тук предложение), доказа необходимостта да бъде отразена диференциацията в степента на обществена опасност в зависимост от обектите на закрила, която да рефлектира в различните по вид и размер наказания. В тази връзка предлагаме по отношение на двата основни състава по ал. 1 и ал. 2 на чл. 195, санкцията да е до 6 г. лишаване от свобода и глоба не по-малко от две хиляди лева (също по аналогия със санкциите по чл. 196).

4. Редакция в квалифицираните състави на чл. 195.

По аналогия с изложеното по отношение на чл. 262 от проекта по-горе, предлагаме нова редакция на квалифицирания състав по ал. 3., който да обедини текстовете на двата квалифицирани състава по ал. 3 и ал. 4 от проекта. Предлагаме да бъде въведен нов квалифициращ белег – особен субект и да се прецизира разпоредбата в частта свързана с размера на предмета на престъплението и вредните последици.

По отношение на особения субект следва отново да се отбележи, че икономическият характер на престъпленията против интелектуалната собственост предполага, че в повечето случаи те се извършват посредством юридическо лице. Съдебната практика по чл. 172а от сега действащия НК изобилства от примери в това отношение – търговски дружества, разпространяващи пиратска продукция или използващи нелицензирани компютърни програми, интернет доставчици, които прехвърлят отговорността от собственото си неправомерно поведение върху потребителите на Интернет и т.н. В действителност противозаконната дейност се организира от управителите на дружествата или упълномощените от тях лица, като приходите от незаконната дейност постъпват в патримониума на фирмата – нарушител. Именно тези длъжностни лица (по новата дефиниция в проекта) имат пряк интерес и изгода от нарушението, което в повечето случаи формално се извършва от служители, работници или потребители/клиенти. В тази връзка, при този вид престъпления, за да не се осуетява наказателното преследване срещу управителните органи на дружествата за извършваната от тях незаконна дейност под предлог, че наказателната отговорност е лична и те не знаят какво се случва в управляваните от тях предприятия, е необходимо да се предвиди и наказателна отговорност за длъжностните лица, извършили съответните деяния.

По отношение на втория квалифициращ белег, свързан с размера на предмета на престъплението и на вредните последици, следва да се има предвид следното:

– в момента ал. 3, предвижда специален квалифициран състав за особено големи размери на престъплението по ал. 2 (държане на пиратски носители), а ал. 4 общ квалифициран състав на двата основни състава по ал. 1 и ал. 2. Тази структура е ненужно сложна и неоправдана и може да предизвика сериозни затруднения при прилагането на нормата. Както беше изложено по-горе, масовото навлизане на високоскоростния Интернет и свързаното с това Интернет пиратство, отдавна измести продажбата на пиратски дискове като основна форма на нарушаване на авторското и сродните му права. Въвеждането на два квалифицирани състава за този вид престъпна дейност на този етап е закъсняло и ненужно – обществената опасност на това деяние определено не съответства на предложената наказателна отговорност и поради това специалният състав по ал. 3 следва да отпадне. Още повече новият текст на основния състав по ал. 2, предложен с настоящето, въвежда критерия „търговски количества”, като тежестта на наложената санкция ще зависи от размера на тези количества.  

– При отпадане на квалифицирания състав па ал. 3, логично този по ал. 4 ще се прилага по отношение и на двата основни състава и в зависимост от размера на вредните последици ще се налага по-тежкото наказание. Тази структура на разпоредбата е максимално близко до сега действащия текст на чл. 172а, ал. 3 и ще се ползва от натрупаната съдебна практика по неговото прилагане. По отношение на значителните вредни последици следва да се имат предвид изложените по-горе аргументи в предложението за промени в чл. 262 от проекта.

С оглед отчитане степента на обществена опасност на деянията по основните състави, следва да се вземе предвид и обстоятелството, че в някои хипотези става въпрос за деяния, които представляват маловажни случаи. По отношение на тях следва да бъде допуснато налагане на санкции по административно-правен ред като по този начин ще се постигне облекчаване работата на съдебните органи по разглеждане на множество нарушения с ниска степен на обществена опасност.

5. Ангажиране отговорността за приготовление или за подбуждане към престъпление по чл. 195 от проекта. Допълване на разпоредбата, касаеща отнемане в полза на държавата и унищожаване на предмета на престъплението.

Предлагаме въвеждането на нова ал. 5 и редакция на ал. 6 от проекта. Аргументите и за двете предложения са аналогични с аргументите изложени в частта касаеща престъплението по чл. 262 от проекта (чл. 196 от настоящето предложение).

Предвид гореизложените мотиви и съображения, с настоящото представяме на Вашето внимание, консолидирани текстове, съдържащи предложените от нас промени в Раздел VІІ на Глава Седемнадесета от проекта за нов Наказателен кодекс на Р България, както следва:

Раздел VII

ПРЕСТЪПЛЕНИЯ ПРОТИВ ИНТЕЛЕКТУАЛНАТА СОБСТВЕНОСТ

Плагиатство

Чл. 193.(1) Който противозаконно публикува или използва по друг начин, от свое име или под псевдоним, чужд обект на авторско или сродно на него право или значителна част от него, се наказва с лишаване от свобода до три години или с глоба не по-малко от хиляда лева, както и с порицание.

(2) Същото наказание се налага и на онзи, който представи за регистрация или регистрира от свое име чуждо изобретение, полезен модел, графично изображение или знак, или промишлен дизайн.

Включване като съавтор

Чл. 194. Длъжностно лице, което се включи като съавтор на предмет по чл. 193, без да е взело участие в творческата работа по неговото създаване и като се е възползвало от това си качество, се наказва с лишаване от свобода до четири години и с глоба не по-малко от две хиляди лева, както и с лишаване от права по чл. 59, ал.1.

Ползване на чужди обекти на авторско или сродни на авторското права

Чл. 195.(1) Който противозаконно записва или използва по какъвто и да е начин чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него, се наказва с лишаване от свобода до шест години и с глоба не по-малко от две хиляди лева.

(2) Който противозаконно държи носители, съдържащи чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него, в търговски количества, или противозаконно държи матрица за възпроизвеждане на такива носители, се наказва с лишаване от свобода до шест години и с глоба не по-малко от две хиляди лева.

(3) Когато деяние по предходните алинеи е извършено от длъжностно лице или с него са причинени значителни вредни последици, наказанието е лишаване от свобода от три до осем години и глоба от пет хиляди до двадесет хиляди лева.

(4) Когато деянието по ал. 1 или 2 представлява маловажен случай, деецът се наказва по административен ред.

(5) За приготовление или подбуждане към престъпление по този член, когато деянието не съставлява по-тежко престъпление, наказанието е глоба не по-малко от пет хиляди лева и пробация.

(6) Предметът и средствата на престъплението се отнемат в полза на държавата, независимо чия собственост са, и се унищожават.

Ползване на чужди обекти на индустриална собственост

Чл. 196.(1) Който противозаконно използва в търговска дейност знак, идентичен или сходен на чужда марка, се наказва с лишаване от свобода до шест години и с глоба не по-малко от две хиляди лева.

(2) Който противозаконно използва в търговска дейност дизайн, включен в обхвата на закрила, или използва географско означение без правно основание или негова имитация, се наказва с лишаване от свобода до три години и с глоба не по-малко от хиляда лева.

(3) Който противозаконно използва в търговска дейност сорт растение или порода животно, обект на изключително право, се наказва с лишаване от свобода до една година и с глоба.

(4) Когато деяние по предходните алинеи е извършено от длъжностно лице или с него са причинени значителни вредни последици, наказанието е лишаване от свобода от три до осем години и глоба от пет хиляди до двадесет хиляди лева.

(5) Когато деянието по ал. 1, 2 или 3 представлява маловажен случай, деецът се наказва по административен ред.

(6) За приготовление или подбуждане към престъпление по този член, когато деянието не съставлява по-тежко престъпление, наказанието е глоба не по-малко от пет хиляди лева и пробация.

(7) Предметът и средствата на престъплението, се отнемат в полза на държавата, независимо чия собственост са, и се унищожават.